2. Grenzen reinen
Verkaufsfernsehens
a)
Grenzziehung des VG Stuttgart
b)
Kriterien für die Abgrenzung von Fernseheinkaufsdiensten
c)
EU-rechtliche Vorwirkungen
Mit ihrem Eilantrag begehrte die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin. Das VG Stuttgart[1] hielt den Antrag für zulässig, aber unbegründet.
Die Besprechung dieser Entscheidung konzentriert sich auf zwei Punkte, die für die weitere Entwicklung der Rechtslage von erheblicher Bedeutung sind. Zum einen wird die prozessuale Behandlung von Modellversuchen erörtert, bei der sich Besonderheiten aus dem weiten Handlungsspielraum ergeben, den die Gesetzgeber den Landesmedienanstalten gegeben haben (unter II. 1.). Zweiter Hauptpunkt ist die Frage nach der zutreffenden Einordnung eines "Infomercial-" Angebotes, d. h. eines Fernseheinkaufsdienstes, der journalistisch-publizistisch anmutende und unterhaltende Elemente in großem Umfang aufweist. Dabei geht es um die Frage, ob auch ein solches Angebot noch nach § 4 Staatsvertrag über Mediendienste zulassungsfrei sein kann oder ob es dem Rundfunk zuzuordnen ist (dazu unter II. 2. a). Dabei wird auch diskutiert, inwiefern sich Bindungen für Entscheidungen im Versuchsprojekt aus Zulassungen in anderen (Bundes-) Ländern ergeben (unter II. 2. b).
In Baden-Württemberg können Modellversuche nach § 8a Abs. 1 LMedienG zur Erprobung neuartiger Übertragungstechniken und Nutzungsformen durch Ausschreibung von Kapazitäten initiiert werden. Dabei legt die Landesanstalt für Kommunikation (LfK) die Erprobungsziele, Nutzungsformen und Übertragungstechniken, Dauer und Ablauf des Projektes sowie Form und Inhalt des Antrages fest. Entscheidend ist, daß sowohl bei der bloßen Zuteilung einer Übertragungskapazität - etwa, wenn ein zulassungsfreier Mediendienst eine Kapazitätszuteilung beantragt -, als auch bei einer Zulassung gem. § 8a Abs. 8 LMedienG von den üblichen Beibringungspflichten der Veranstalter und den Prüfungspflichten der LfK weitgehend abgesehen werden kann. Wenig, was Veranstaltern und LfK beim Zulassungsprocedere bisher vertraut war, hat bei Modellversuchen noch Gültigkeit. Im wesentlichen ersetzt die Formulierung der Projektziele die Zulassungskriterien, denn diese sind Maßstab der Zuteilungs- und Auswahlentscheidung. Daneben müssen die Veranstalter lediglich die persönlichen Zulassungsvoraussetzungen nachweisen (§ 8a Abs. 2, § 25 Abs. 1 LMedienG), auch im Falle einer Versuchszulassung als Rundfunk wird ihnen kaum mehr abverlangt (§ 8a Abs. 8 LMedienG).
Zweifel an einer Verletzung subjektiver Rechte der Ast. durch eine Ablehnung einer Zuteilungsentscheidung im Rahmen des Modellversuches hatte das Gericht bereits deswegen, weil die Ast. ihren (Geschäfts-)Sitz nicht in der Bundesrepublik hat[7]. Das Gericht hat festgestellt, daß für eine Zulassung als Rundfunkveranstalter im Rahmen des Modellversuches die Erfüllung der persönlichen Zulassungsvoraussetzungen Vorbedingung für ein subjektives Recht auf Teilhabe am Versuch darstellt, es jedoch offengelassen, ob dies auch für Bewerber um eine Versuchsteilnahme gilt, die bereits über eine Zulassung - wie hier eine Lizenz der britischen Medienbehörde ITC - verfügen. Ob eine Prüfung der persönlichen Zulassungsvoraussetzungen auch bei einer Zuteilungsentscheidung nach § 8a Abs. 2 LMedienG zu erfolgen hat, wird sich danach richten, ob es sich bei einer Kapazitätenzuteilung um eine Weiterverbreitung im Sinne des § 11 Abs. 2 Nr. 2 LMedienG handelt. Auch dies wird durch die Projektziele des jeweiligen Modellversuches vorstrukturiert, wie sie sich aus der Ausschreibung ergeben. Sofern der Modellversuch landesspezifischen Zielsetzungen gewidmet ist, sofern mannigfaltige Abstimmungserfordernisse - etwa, wie im streitigen Verfahren, durch eine Kanalteilung mit lokalen Veranstaltern - Zugriffsmöglichkeiten der Aufsicht zur Sicherung der Versuchsziele erfordert[8], kann sich die Zuteilung von Erprobungskapazitäten nicht nach den Grundsätzen einer Weiterverbreitung richten. Dies mag anders sein, wenn die Zuteilung von Übertragungskapazitäten den Charakter einer Weiterverbreitung annimmt, etwa, wenn die digitale Verbreitung eines bereits analog weiterverbreiteten Programmes in Frage steht.
Nicht nur durch das Fehlen der auch noch für Modellversuche geltenden Zulassungsvoraussetzungen können Zugangsrechte der Veranstalter von vorneherein ausgeschlossen sein, auch durch die Definition der Teilnehmercharakteristika nach der Ausschreibung. Da die Einordnung der Ast. als Mediendienst jedenfalls zweifelhaft war (dazu unten 2. a), war die Frage aufgeworfen, ob der Ausschreibungstext darauf schließen ließ, daß nur Mediendienste im Sinne des § 2 Abs. 2 Mediendienste-Staatsvertrag Versuchsteilnehmer sein konnten. Das hat das VG Stuttgart zu Recht verneint[9].
Die prozessualen Konsequenzen der Modellversuchsklauseln mögen den an ein ausgefeiltes Geflecht von Verwaltungsbindungen, subjektiven Rechten und umfassenden Rechtsschutzmöglichkeiten gewöhnten Verwaltungsjuristen auf den ersten Blick bedenklich stimmen. Auf den zweiten Blick offenbart sich gerade hier das Wesen experimenteller Gesetzgebung: Da ein Versuch gerade dazu dient, Erfahrungen mit neuen und unabsehbaren Sachverhalten zu gewinnen und dadurch zu neuen, angemessenen und dauerhaften Regelungen zu kommen, der Versuch daher gerade ein Provisorium darstellt, in dem eine Verfestigung von Rechtspositionen kontraproduktiv ist[18], kann und muß auf eine Fixierung subjektiver Rechtspositionen und deren gerichtlicher Durchsetzung für den Zeitraum des Modellversuches in Maßen verzichtet werden. Gerade die Ermöglichung neuer Handlungsformen verlangt den Veranstaltern daher die Inkaufnahme weniger starker Rechtsschutzmöglichkeiten und größerer Gestaltungsmöglichkeiten der regulierenden Anstalt ab.
Das VG Stuttgart zieht bei der Prüfung zwei Gesichtspunkte zusammen: es prüft zum einen, ob die Landesmedienanstalt Anlaß zu der Prüfung hatte, ob die Ast. sich zurecht auf die Einstufung als Mediendienst beruft. Zum anderen nennt das VG materielle Kriterien, nach denen die Einteilung zu geschehen hat. Anlaß zur Prüfung findet es im Fehlen der von den beiden anderen Fernseheinkaufsanbietern eingegangenen Selbstverpflichtungen in öffentlich-rechtlichen Verträgen mit deren Zulassungsanstalten[19] und dem Fehlen einer rundfunkrechtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung zugunsten der Ast.. Daher sei die LfK berechtigt gewesen, das Vorliegen der Merkmale des MStV selbst zu prüfen. Das VG Stuttgart orientiert sich damit an der Geltung des Sitzlandprinzips auch für Mediendienste. Sofern die Ast. für ihr Angebot hätte darlegen können, daß dieses nach geltendem Recht an anderem Ort als Mediendienst eingestuft sei, könnte dies auch der LfK (oder einer anderen Medienanstalt) gegenüber bindend sein. Aus dem Fehlen dieser Bindung schließt das VG weiter darauf, daß die LfK bei der Ast. zu Recht davon ausgegangen sei, daß es sich bei deren Angebot um einen "Mediendienst, der dem Rundfunk zuzuordnen ist (§ 20 Abs. 2 RStV)"[20] handele.
Nicht problematisiert hat das Verwaltungsgericht die Frage, inwiefern die LfK zu dieser Prüfung berufen war. Immerhin sieht § 18 Abs. 1 Satz 3 MStV Behörden nach Maßgabe des Landesrechts, § 2 Abs. 3 des baden-württembergische Zustimmungsgesetzes zum MStV[21] konkret das Innenministerium als allgemeine Aufsicht über Mediendienste vor. Dennoch hat das Verwaltungsgericht die Entscheidungskompetenz zu Recht bei der LfK belassen. Denn allein die LfK ist nach dem geltenden Recht für die Durchführung von Versuchsprojekten nach § 8a LMedienG und die damit verbundenen Kapazitätszuteilungen zuständig. Diese Kompetenz umfaßt, wie § 8a Abs. 8 LMedienG im Umkehrschluß zeigt, auch Zuteilungen an Dienste und Angebote, die nicht dem Rundfunk zuzuordnen sind. Vor allem aber trifft der MStV keinerlei Regelungen über die Kapazitätszuteilung für Mediendienste. Eine vorrangige Zuständigkeit der Mediendienste-Aufsicht kann daher nicht angenommen werden. Die Aufsicht über Mediendienste nach § 18 MStV ist auch bewußt auf eine anlaßbezogenen Kontrolle der übertragenen Inhalte und die Aufsicht in den Bereichen von Daten- und Jugendschutz begrenzt. Die Entscheidungskompetenz über die Kapazitätsvergabe muß auch aus einem anderen Gesichtspunkt bei der zuständigen Landesstelle verbleiben: eine unkoordinierte Frequenzvergabe an Mediendienste könnte zu einer Aushöhlung des Rundfunks führen, während umgekehrt nicht anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber die Mediendienste liberalisieren wollte, ohne ihnen durch Bereitstellung von Übertragungskapazitäten auch zur tatsächlichen Verbreitung zu verhelfen. Nach den verfassungsgerichtlichen Vorgaben ist vom Gesetzgeber zudem eine positive Ordnung des Rundfunks sicherzustellen[22]. Daher kann nicht angenommen werden, daß die Frequenzordnung nach dem Landesmediengesetz durch den MStV geändert werden sollte.
Die materiellen Kriterien für die Einstufung als Mediendienst, die das VG Stuttgart zugrundelegte, entnimmt es aus den von der Ast. nicht eingehaltenen Voraussetzungen für einen zulassungsfreien Mediendienst. Die LfK sei auf der Grundlage der Angaben im Antrag der Ast. davon ausgegangen, daß deren Ziel sei, mit ihrem Angebot "durch ausführliche Informationen (Infomercials) über Konsumgüter beim Zuschauer ein ausgeprägtes Produktbewußtsein zu schaffen, wobei eine Präsentation von Waren durch Befragung von Studiogästen vorgesehen sei"[23]. Die Einordnung des Programms der Ast. als "Mediendienst, der dem Rundfunk zuzuordnen ist (§ 20 Abs. 2 RStV)"[24], sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Ast. verzichte nämlich nicht auf "zusätzliche Unterhaltungs- und Showelemente sowie auf alle publizistischen Inhalte bzw. journalistischen Darstellungsformen, die zur Meinungsbildung geeignet und nicht unmittelbar und ausschließlich auf die angebotenen Waren und Dienstleistungen bezogen sind"[25]. Danach sei auch nicht zu beanstanden, daß die Ast. von der LfK abgelehnt worden sei, weil bei einer Zuordnung zum Rundfunk das Programm gegen geltendes Recht verstoßen würde; Teleshopping-Anbieter, die keinen reinen Verkaufsdienst verbreiten, dürften gem. § 45 Abs. 2 RStV ohnehin unzulässig sein. Diese vom VG Stuttgart genannten Kriterien entsprechen den Kriterien, die auch die Zulassungsanstalten der beiden in der Bundesrepublik durch öffentlich-rechtliche Verträge zugelassenen Fernseheinkaufsanbieter H.O.T. und QVC[26] vorausgesetzt und zur vertraglichen Bedingung der Zulassung gemacht haben.
Bemerkenswert ist dabei, daß sich die LfK bereits bei der Auswahlentscheidung an der Rechtslage orientieren durfte, die erst mit Inkrafttreten des Mediendienstestaatsvertrages am 1. 8. 1997 Gültigkeit erlangt hat. Das VG begründet dies damit, daß es bei einem Widerspruch gegen die kurz vor dem Inkrafttreten des MStV erlassenen Bescheide materiell auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung ankäme. Ergänzend ergibt sich diese Behandlung auch daraus, daß auch ein Erprobungsprojekt die weitere Rechtsentwicklung nicht aus den Augen verlieren darf, wenn der Versuch nicht zum Selbstzweck ohne Aussicht auf spätere Realisierung in einem Regelbetrieb werden soll. Die Einordnung des Programms der Ast. widerspricht nach Auffassung des VG auch nicht deren bisheriger Behandlung durch die Landesmedienanstalt. Das Angebot der Ast. war in einer früheren Entscheidung der LfK zur Kabeleinspeisung nach § 10 Abs. 2 LMedienG als Rundfunkprogramm nachrangig eingestuft und durch ein anderes Programm ersetzt worden. Die LfK argumentiere daher konsistent, wenn sie das Angebot der Ast. auch weiterhin nicht als Mediendienst behandle.
Die Einordnung des VG Stuttgart hinsichtlich der Einordnung von Fernseheinkaufsdiensten ist überzeugend. Bei einem Verzicht auf die vom Gericht knapp dargelegten Kriterien wäre der Bereich des Rundfunks vor einer Aushöhlung nicht geschützt. Vielerlei Angebote könnten von sich behaupten, Mediendienst zu sein und Übertragungskapazitäten beanspruchen, ohne daß diese Selbsteinstufung nach dem MStV einer medienrechtlichen Kontrolle unterläge. Die Verbreitung dieser Angebote auf knappen Rundfunkfrequenzen kann jedoch nur zulässig sein, solange und soweit die zuständige Stelle Frequenzen bereitstellt und sichergestellt ist, daß das Angebot tatsächlich den Anforderungen des MStV entspricht. Ein Fernseheinkaufsdienst, der in der formalen Gestaltung dem hergebrachten Rundfunk entspricht, handelt formenmißbräuchlich. Er suggeriert den Zuschauern nämlich eine journalistische Information, wo in Wirklichkeit der reine Verkaufszweck Sinn der Veranstaltung ist. Ausgeschlossen werden kann dies nur durch eine entsprechende Gestaltung, die den Zuschauer nie im Zweifel läßt, daß unmittelbarer Zweck des Angebots der Warenabsatz ist[27]. Dies wird durch die Gestaltung, wie sie die BLM und die LfR entwickelt haben, erreicht. Derartige Angebote können am ehesten als "Versandhauskatalog im Fernsehen" betrachtet werden[28]. Das Angebot der Ast. dagegen verwendet mißbräuchlich Elemente des hergebrachten Rundfunks, um das Publikum zu fesseln und an seine Darbietung zu binden und nutzt so die Mittel des Rundfunks, um den Warenabsatz zu fördern.
Auch die Überlegungen des VG zur Kontrolldichte überzeugen. Mindestens im Versuchsfeld, in dem aufgrund der bestehenden Kapazitätsknappheit in den (analogen) Kabelkanälen keine Freigabe mehrerer Kanäle zur Auswahl durch den Kabelnetzbetreiber erfolgen kann und mithin rundfunkrechtlich entschieden werden mußte, ist es geboten, die verfügbaren Kapazitäten den Diensten zur Verfügung zu stellen, die eine Einhaltung der rechtlichen Bedingungen erwarten lassen. Dabei leuchtet auch ein, daß die Landesmedienanstalten in Anlehnung an den allgemeinen Rechtsgedanken der ungehinderten Weiterverbreitung Zulassungen anderer Landesmedienanstalten, ggf. auch ausländischer Rundfunkbehörden, deren (vor Inkrafttreten des MStV ausgesprochenen) Zulassungen und Unbedenklichkeitsbescheinigungen mindestens bis zum Vorliegen einer abweichenden Entscheidung anerkennen. Sofern eine solche Entscheidung jedoch nicht vorliegt, ist eine Überprüfung der Anspruchsgrundlagen für eine Frequenz- bzw. Kapazitätszuteilung aber geboten.
Die Diskussion kann hier dahingestellt bleiben; sie ist vor dem Hintergrund der Neufassung der EU-Fernsehrichtlinie in der Richtlinie 97/36/EG hinfällig. Von der Diskussion um die seitherige Zulässigkeit von Teleshopping zu unterscheiden ist jedenfalls die Fragestellung, was unter Teleshopping im Gegensatz zu Werbung oder Programm zu verstehen ist. Was für darstellungstechnische Anforderungen an "Verteildienste in Form von direkten Angeboten an die Öffentlichkeit für Verkauf, den Kauf oder die Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder die Erbringung von Dienstleistungen" (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 MStV)[32] zu stellen sind, wird im EU-Recht nicht definiert. Wenn aber die Frage, was eigentlich Teleshopping genau von sonstigen Formen kommerzieller Präsentation von Waren und Dienstleistungen unterscheidet, nicht koordiniert wird, kann es den Landesgesetzgebern oder den Rechtsanwendern nicht verwehrt werden, eigene Maßstäbe zu gewinnen, mit deren Hilfe Teleshopping von anderen Darbietungsformen unterschieden und künftig dem Rechtsregime des Mediendienstestaatsvertrages zugeordnet werden kann. Desweiteren ist EU-Recht nur bei einer Weiterverbreitung europäischer Sendungen anwendbar. Wie jedoch bereits oben festgestellt (s. o. 1.a), handelt es sich bei einer Zuteilung von Übertragungskapazitäten im Rahmen eines Modellversuches nicht in jedem Fall um eine Weiterverbreitung, sondern um eine originäre Zuteilung. Auch § 11 Abs. 1 Nr. 2 LMedienG, durch den der Grundsatz unveränderter Weiterverbreitung umgesetzt worden ist, findet in Pilotprojekten keine Anwendung.
Das VG Stuttgart geht jedoch einen anderen Weg: Es stellt die Frage, inwiefern ein Anbieter, der eine Kapazitätszuteilung als Mediendienst erreichen will, einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 20 Abs. 2 RStV bedarf, und ob diese durch die Zulassung der ITC ersetzt werden könne. Dies wird verneint, und aus dem Vorliegen der ITC-Zulassung gefolgert, daß ein zulassungsfreier Mediendienst nicht vorliege.[33]
* Die Autoren sind Referenten in der Landesanstalt für Kommunikation Baden-Württemberg.
[1] VG Stuttgart, Beschluß vom 24. 9. 1997, 1 K 4025/97 (rechtskräftig)
[2] (§ 8a LMedienG Baden-Württemberg, Art. 35 a BayMG, § 47 MStVBB, § 70 HmbMG (vgl. dazu Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schulz, Wolfgang, Hamburgisches Medienrecht, 1997, S. 87ff.), § 67 a HPRG, § 72 LRG NRW, § 55 LRG Rh-Pf, § 26 SPRG
[4] VGH Baden-Württemberg, ZUM 1992, 562 (568)
[5] Vgl. dazu Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten, 1995, S. 204; Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, 1994, S. 291
[6] So auch Hoffmann-Riem/Schulz, aaO., S. 89
[8] Zur Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung unter dem Gesichtspunkt der "Gestaltungsnähe" im Rahmen eines Modellversuches vgl. auch VG Düsseldorf, Beschluß vom 27. 2. 1997, Az.: 15 L 4488/96 (unveröffentlicht), Umdruck S. 19; zum Sitzlandprinzip zur Sicherung der Effektivität von Aufsichtsmaßnahmen, vgl. Fehling, aaO., S. 84
[10] VGH Baden-Württemberg, ZUM 1992, 562 (567, 570); OVG Berlin, DVBl 1991, 1265 (1268); OVG Lüneburg, DVBl 1986, 1112 (1114); Breunig, VBlBW 1993, 45 (47); vgl. desweiteren die Übersicht bei Bumke, aaO., S. 269f. FN. 1070, 1072.
[14] Umdruck, S. 7ff.; dazu unten 2.a)
[15] Vgl. auch VG Düsseldorf, aaO., S. 18ff.
[17] Kopp, VwGO, 10. Aufl., § 80 Rz.82
[18] Vgl. grundsätzlich Hoffmann-Riem/Schulz, aaO., und die dort zitierte Literatur.
[19] Beide deutschsprachigen Fernseheinkaufsveranstalter wurden bereits vor Inkrafttreten des MStV durch öffentlich-rechtliche Verträge der Bayerischen Zentrale für Neue Medien (BLM) und der Landesanstalt für Rundfunk (LfR) zugelassen.
[21] RStV, Gesetzblatt von Baden-Württemberg vom 10. 6. 1997, S. 181
[22] BVerfGE (st. Rspr.), 90, 60, 88 mwN
[25] aaO, S. 8; vgl. Gersdorf, Rundfunkfreiheit ohne Ausgestaltungsvorbehalt, BLM-Schriftenreihe Bd. 33, 1996, S. 67ff.
[26] vgl. den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen der Bayerischen Zentrale für neue Medien (BLM) und Home Order Television (H.O.T.) vom 25. 8. 1995, epd Kirche und Rundfunk Nr. 73 vom 16. 9. 1995, S. 25ff., insbesondere dessen § 2.
[27] Hochstein, NJW 1997, 2977, 2980f.
[28] Öffentlich-rechtlicher Vertrag BLM - H.O.T., aaO; ähnlich Hochstein, aaO
[29] Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Fernsehrichtlinie (Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit).
[30] Vgl. VG Berlin, Beschluß vom 26. 3. 1997 (Az.: VG 7 A 875.96) (unveröffentlicht), Umdruck S.12: Das Gericht entschied trotzdem, daß die MABB die ITC-Lizenz jedenfalls solange zu respektieren habe, wie der Stand des Verfahrens weiterhin unbekannt sei.
[31] Dementsprechend wird Teleshopping als Unterfall der Werbung verstanden; vgl. Schröder, ZUM 1994, 471 (481); Degenhart, ZUM 1995, 353 (359); Gersdorf, aaO (Fußnote 25)
[32] Die Begriffsbestimmung entspricht der EU-Fernsehrichtlinie, Amtl. Begründung zum Mediendienstestaatsvertrag, epd-medien, 48/97, S. 27
[33]
VG Stuttgart, Umdruck S.
8
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